La huida al Derecho penal a través de reforma constitucional

Hoy me propongo presentar poca jácara y ningún camelo.

Fue aprobada por el Congreso de la República de Colombia la reforma constitucional que prohibe el porte y consumo de la dosis mínima a través de la modificación del artículo 49 de la Carta Política. Los argumentos a favor de la prohibición o de adoptar políticas más liberales que pongan énfasis en la prevención sobre la represión, pasando por una legalización controlada, son muy variados, así como las experiencias nacionales en donde el éxito o fracaso de una u otra política no puede generalizarse como una solución final pues los resultados de una alternativa a otra han sido muy diversos. Este es un debate muy importante que sigue, y debe seguir, en la agenda legislativa, académica y de las organizaciones internacionales. Pero no pretendo aquí tratar este asunto. Permítaseme sólo opinar de paso que los argumentos esgrimidos por los representantes del Gobierno para defender la medida poseen una falta de rigor que da grima.

Quiero referirme solamente a un asunto, que ha pasado de puntillas, y es el de las consecuencias que pueden generar la adopción de una orientación político criminal determinada plasmada en el texto constitucional. Además de esta reforma de prohibición a la dosis mínima, se avecina una adición al artículo 34 de la carta en el sentido de abrir un marco de excepción a la prohibición de la prisión perpetua para aquellos delitos de especial gravedad cuando la víctima es un menor.

En esencia las constituciones, como la colombiana de 1991, son entendidas como marcos normativos abiertos que dan la posibilidad de convivencia a ideologías políticas normalmente antagónicos. Esto se puede entender claramente con un rápido vistazo a lo que fue el proceso constituyente que incluyó en su creación posturas políticas, etnicas, religiosas y de género, entre otras, muy diversas entre sí y que la Corte Constitucional ha ido desarrollando en gran medida desde sus comienzos.

Pues bien, en materia jurídico penal esta orientación es mucho más clara y el marco mucho más amplio. Lo que la constitución dice en materia penal es más bien poco, tan sólo establece una serie de límites más o menos claros que le dicen al legislador aquello que no puede hacer. Nótese, por ejemplo, que el constituyente colombiano se abstuvo de adoptar una teoría de la pena determinada y es en una norma con rango de ley, como el código penal, donde se ha asumido una teoría unitaria de la pena. La constitución, en efecto, nada dice de cuál debe ser la política criminal a seguir por el Estado colombiano. ¡vaya si está bien que sea así!

La política criminal, como cualquier política, puede fracasar. Como cuando eras niño y jugabas futbol en la calle, tu intención era marcar un gol pero terminabas rompiendo los vidrios de la vecina ¡y vaya lío! A diferencia de los vidrios de la vecina, la Constitución, cuando se rompe, es un tanto más dificil de reparar.

El gobierno actual ha captado, como ningún otro anteriormente, una adhesión de mayorías avasalladora (¿de vasallaje?) y ha intentado, con éxito, plasmar su ideología en el texto constitucional. Pero preguntémonos: Si estas políticas fracasan o generan efectos peores que los existentes antes de la reforma, y el gobierno que suceda al actual intenta cambiarlas, ¿podrá encontrar el mismo consenso (sumiso) para recomponer la situación? Lo dudo. Una reforma constitucional es cosa seria. Cómo enfrentar la criminalidad también lo es. La forma simplista como se ha abordado la problemática criminal en Colombia ha llevado a soluciones simplistas, esa ha sido nuestra historia. Pero ahora, en esa búsqueda de la "solución final" nos conducimos, lo digo con pesimismo premonitorio, a un fracaso final.

Y la facultad de Derecho ahí...

PS: Me habría encantado esta noche jugar y divertirme con las palabras, de alguna forma esa era mi intención en este blog, pero no se puede, no siempre se puede...